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  A Terceirização e Seus Aspectos Legais



Adayl de Carvalho Padoan
Mestranda em Direito da UNESA
Professora do Curso de Pós-Graduação da UNESA
Professora do Curso de Graduação da FBCJ
Advogada

 

Ao procedermos à análise do contexto da terceirização, torna-se necessário lembrar sua gênese e seu desenvolvimento no decorrer do tempo.
Surge a idéia de terceirização durante a Segunda Guerra Mundial, quando as empresas produtoras de armamento bélico encontravam-se com sua capacidade produtiva sobrecarregada com o excesso de demanda e verificaram que poderiam transferir e delegar serviços a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento da produção de uniformes militares, armas leves e pesadas, munição, navios, aviões, tanques de guerra, etc.
Comenta-se que a terceirização de mão-de-obra de caráter temporário originou-se nos Estados Unidos da América do Norte, quando o advogado Winters, tendo necessidade de apresentar à Corte Suprema 120 laudas datilografadas e sua secretária encontrando-se doente, comentou o problema com um seu colega, que indicou uma antiga secretária, que já não mais exercia suas atividades, dedicando-se exclusivamente às atividades domésticas. Esta secretária decidiu aceitar a tarefa, ganhando, dessa forma, um dinheiro extra. Datilografou o recurso de 120 laudas, o qual foi entregue por Winters à Suprema Corte Americana, tempestivamente. Este causídico resolveu fundar uma empresa fornecedora de mão-de-obra temporária, objetivando realizar trabalhos inesperados e de curta duração, nascendo a Man Power, que atualmente possui mais de 500 escritórios distribuídos ao redor do Mundo.
Podemos constatar que a terceirização é uma opção que os empresários podem lançar mão, para melhorar e agilizar o desempenho de suas empresas dotando-as apenas da possibilidade de fazer aquilo que é sua especialidade. As empresas irão buscar especialização e centralização de seus esforços na área para a qual tem vocação específica.
As empresas que se utilizam corretamente da terceirização, certamente terão muito mais vantagens do que desvantagens. Para tanto, porém, devem respeitar as normas legais.
Deve-se estabelecer uma distinção entre terceirização lícita e ilícita ou terceirização legal e ilegal. A terceirização legal ou lícita é a que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não objetivando fraudá-los, distanciando-se da existência da relação de emprego. A terceirização ilegal ou ilícita é a que se refere à locação permanente de mão-de-obra, podendo dar ensejo a fraudes e a prejuízos aos trabalhadores.
Afirma-se, outrossim, ser lícita a terceirização de trabalho em domicílio, desde que executado sob a forma de contratação de trabalhador autônomo. É lícita, também, a contratação de trabalhador avulso, desde que exista a intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional.
O próprio Tribunal Superior do Trabalho, indiretamente admite lícita a prestação de serviços médicos por empresa conveniada, para efeito de abono de faltas dos trabalhadores (Enunciado nº 282 do TST). A Convenção no 161 da OIT – Organização Internacional do Trabalho foi aprovada pelo Decreto Legislativo n° 86, de 14 de dezembro de 1989, sendo promulgada pelo Decreto nº 127, de 23 de maio de 1991. Tal Convenção, que trata sobre serviços de saúde do trabalho, em seu art. 7º, permite que os referidos serviços sejam organizados para uma só ou para várias empresas, o que também mostra que as empresas que cuidam de assistência médica tem sua atividade considerada lícita, inclusive pela referida Convenção. A subempreitada também vem a ser uma forma de terceirização lícita, pois é prevista, a contrario sensu, no art. 445 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Se o serviço do trabalhador é essencial à empresa, pode a terceirização ser lícita, se provadas a subordinação e pessoalidade com o tomador de serviços.
Está claro, pois, que a terceirização envolve uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta serviços, à atividade da outra.
A terceirização, ao gerar novas empresas, gera também novos empregos, e, em contrapartida, aumento na arrecadação de impostos. Incrementa a criação de novas empresas, normalmente micro e médias empresas, ocasionando, também, o fomento do trabalho autônomo, trazendo aumento na oferta de mão-de-obra no mercado de trabalho.
Segundo Carlos Alberto R.S. Queiroz1 “Terceirização é uma técnica administrativa, que possibilita o estabelecimento de um processo gerenciado de transferência, a terceiros, das atividades acessórias e de apoio ao objetivo principal das empresas, que é a sua atividade-fim, permitindo a esta se concentrar no seu negócio. É um processo de busca de parcerias, determinado pela visão empresarial moderna e pelas imposições do mercado e da demanda disponível.”
Tem-se observado que as empresas que implantam o sistema de terceirização têm por objetivo suas atividades-meio, para que possam dedicar-se mais a atividade-fim, ao objetivo principal do seu empreendimento.
Na prática, constata-se que as empresas têm terceirizado atividades de vigilância, limpeza, conservação, manutenção predial, previdência privada, assistência jurídica e contábil, assistência médica, seleção de pessoal e recursos humanos, treinamento de funcionários, auditoria, fornecimento e preparação de alimentos a funcionários (restaurantes), transporte de funcionários, informática, seguros, gráfica etc., atividades essas que não correspondem a sua atividade-fim, mas a atividade-meio. As atividades a serem terceirizadas pela empresa deveriam ser, à primeira vista, apenas as subsidiárias, ou, como vimos, as atividades-meio. O que será difícil admitir é a terceirização da atividade-fim do empreendimento, pois nesse caso a empresa estaria fazendo arrendamento do próprio negócio.


A terceirização no Brasil

Autores como Jacques Lambert se referem a “dois Brasis”. Outros, como Rodolfo Stavenhagem, pensam que a idéia de uma sociedade dual é equivocada, uma vez que o Brasil arcaico e o Brasil moderno são dois pólos de uma mesma sociedade. “Entendo o Brasil tanto como uma sociedade dual ou como uma; a verdade é que nos deparamos com o fato de vivermos em um país industrializado, mas periférico”, diz este economista.
É importante abordarmos, ainda que de forma bastante breve, os primórdios da industrialização brasileira que teve início no final do século XIX, com as primeiras manufaturas na região sudeste, contribuindo para isso, basicamente a abolição dos escravos, a entrada dos imigrantes europeus e a concentração de renda nessa região, em função dos capitais acumulados na atividade cafeeira, fatores estes que aliados à crise na exportação do café, tornaram possíveis os investimentos na atividade industrial. Nos seus primeiros 50 anos de existência, as indústrias brasileiras lograram substituir a importação de tecidos, calçados, móveis e produtos alimentares, tendo sido chamada, nesse sentido, de “indústria de substituição de importações”. Com a dificuldade de importar produtos durante o período da Segunda Guerra Mundial, e mesmo após esse período, mais indústrias foram implantadas , principalmente nas grandes cidades, tendo surgido a industrialização brasileira definitivamente, na região sudeste. O principal fator do desenvolvimento industrial brasileiro deveu-se à percepção de que depender de importações em larga escala comporta alguns riscos, uma vez que a capacidade de importação do país pode sofrer sérios abalos diante de uma eventual insuficiência de divisas ou produtos para importação.
Na década de 70, a região sudeste do Brasil, mais especificamente Rio de Janeiro e São Paulo cresceram em número e diversidade de indústrias, tendo este último estado recebido um grande contingente de população de outros estados brasileiros, atraída pela grande oferta de empregos, tornando-se, dessa forma, a cidade de São Paulo a maior metrópole do País. Alguns autores consideram que para a ocorrência de tal fenômeno, contribuíram a concentração de capital oriundo da cafeicultura e mão-de-obra imigrante e pelo fato do solo urbano do Rio de Janeiro ter um preço mais elevado do que o de São Paulo.
Deve-se observar que o processo de industrialização provoca a ocorrência de outro processo, o de urbanização, que é o aumento, às vezes desenfreado, da população urbana em proporções muito maiores do que a população rural. Assim sendo, pode-se afirmar que o aumento da concentração industrial leva ao aumento da população urbana.
Durante muito tempo, a pergunta “indústria atrai indústria?” foi respondida sem questionamento. Julgava-se que, para a instalação de uma nova indústria, sempre se fazia necessária uma infra-estrutura urbana que envolvesse energia, comunicação, transporte, proximidade do local de produção da matéria prima e do mercado consumidor e devido a esse modelo constata-se uma forte concentração industrial no triângulo formados pelas cidades de São Paulo, Belo Horizonte e Rio de Janeiro.
Na década de 80, iniciou-se um processo de desconcentração industrial, processo que se iniciou de forma bastante tímida. Este processo auxiliou aqueles que perderam seus empregos nas regiões tradicionalmente industriais e que conseguiam trabalho em empresas recém criadas em áreas em que não havia indústrias.
Sabe-se, hoje, que o espaço industrial ou da “fábrica” não é aquele que necessariamente concentra o maior contingente de trabalhadores, pois encontramos muitas pessoas dedicadas à atividade industrial, trabalhando em suas próprias casas. Este fato vai mudar a relação empregatícia na sociedade. As empresas vão, aos poucos, se desobrigando de contribuir com os inúmeros encargos trabalhistas, como o pagamento de horas-extras, vale-transporte, alimentação, 13º salário, férias, repouso remunerado, etc., encargos estes, que dependendo do ramo de atividade tem alcançado até 100% de custo agregado ao preço da mão-de-obra.
Como vimos acima, nosso País conheceu taxas elevadas de crescimento econômico entre 1945 e 1980 e sofreu profundas alterações estruturais, deixando para trás a sociedade fundamentalmente rural, cujo dinamismo se ancorava na exportação de produtos primários, de base agrícola e tendo emergido uma complexa sociedade urbano-industrial que esteve e ainda está longe de apresentar as características das sociedades industriais avançadas. O que difere os países periféricos, entre eles o Brasil, dos países ditos de “primeiro mundo”, ou “centrais” não está no que produzem, mas a que custos produzem.


Natureza jurídica da terceirização

No Brasil, torna-se difícil identificar a natureza jurídica da terceirização, posto que existem inúmeras concepções a serem analisadas. Dependendo da hipótese em que a terceirização for utilizada, verifica-se a ocorrência de elementos de contratos distintos, sejam eles nominados ou inominados. È possível verificar-se, também, a ocorrência da combinação de elementos de vários contratos distintos: de fornecimento de bens ou serviços; de empreitada; de franquia; de locação de serviços, no qual o importante é a atividade e não o resultado; de concessão; de consórcio; de tecnologia, know how, com transferência da propriedade industrial, como inventos, fórmulas, etc. A natureza jurídica será do contrato utilizado ou da combinação de vários deles.
É de todo oportuno mencionar, que a terceirização não se confunde com a empreitada, a locatio operis, pois nesta, o que interessa é o resultado da obra. Inexiste, via de regra, um sistema de parceria entre quem contrata a empreitada e o empreiteiro. Este tem apenas o interesse em concluir a obra e não em ser parceiro do terceirizante. Ao contrário, na terceirização, a idéia de parceria é substancial.
Diga-se, também, que de certa forma a terceirização não se confunde com a subcontratação, pois nestas muitas vezes o interesse principal é a contratação de pessoal para as ocasiões em que a empresa tem maiores necessidades de produção. Na terceirização, o contato com o terceirizado é permanente e não ocasional apenas para atender a picos de produção, como na subcontratação.
Os contratos de terceirização e o direito civil

O contrato é o assentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, na genial expressão de Ulpiano, seguido pelos filósofos Aristóteles e Kant. e modernamente pela escola de Kelsen, que consideram o contrato uma norma criada por particulares. Porém na mais precisa conceituação do jurista brasileiro Clóvis Beviláqua2 “é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”, e, segundo Washington de Barros Monteiro3 “è a associação de duas ou mais vontades, o acordo de duas ou mais pessoas, tendo em vista determinado objeto, e sua validade pressupõe necessariamente a pessoa capaz, o objeto lícito e forma prescrita e não proibida por lei”.
Em nosso País, o instituto da terceirização pode utilizar-se de várias formas de contratos de natureza civil, como o contrato de empreitada e sub-empreitada, o contrato de locação de serviços e a parceria. São contratos regulados pelo Código Civil Brasileiro.
A empreitada é uma forma de contrato em que uma das partes (empreiteiro) obriga-se a realizar um trabalho para outra (dono da obra), sem subordinação, com ou sem fornecimento de material, mediante pagamento de remuneração global ou proporcional ao serviço feito. A empreitada pode ser de lavor, ou mista. Na primeira, só há o fornecimento de trabalho. Na segunda, ocorre o fornecimento de trabalho e mais o material a ser utilizado na obra. A empreitada esta regulada no Código Civil Brasileiro, nos arts. 1.237 a 1.247.
A empreitada (ou locatio operis, locação da obra) distingue-se da locação de serviços pelo fato de na primeira contratar-se um resultado, e na segunda, uma atividade, embora em ambas haja independência e autonomia na prestação de serviços. Na empreitada, o empreiteiro tanto pode ser pessoa física como jurídica, enquanto o empregado só pode ser pessoa física. O empreiteiro não é subordinado, já o empregado deve subordinação ao empregador.
A empresa terceirizante poderá contratar um empreiteiro para prestar serviços tanto por um prazo determinado, para construção de uma obra, como apenas para um evento, como para consertar a instalação elétrica, já que não possui eletricistas como empregados.
Na locação de serviços (locatio operarum), contrata-se uma atividade e não um resultado, inexistindo subordinação entre o locador dos serviços e o locatário. Contrata-se uma atividade profissional ou um serviço, mas nunca um resultado.
Encontramos a descrição no Código Civil Brasileiro da locação de serviços nos arts. 1.216 a 1.236, permitindo o referido artigo 1.216, que toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
O contrato de locação de serviços não poderá ser convencionado por mais de quatro anos.
Distingue-se a locação de serviços, da empreitada, pois aquela tem por preponderância uma atividade intelectual, enquanto a empreitada envolve uma atividade braçal.
Diferencia-se também a locação de serviços do contrato de trabalho. Podemos citar como exemplo de locação de serviços o trabalho do advogado ao cliente, do médico ao paciente, etc. O locador de serviços assume os riscos de sua atividade econômica, enquanto o empregado não pode sofrer os risco do empreendimento, que devem ficar a cargo do empregador.
Por inúmeras vezes, a terceirização é feita sob a forma de locação de serviços com profissionais liberais, seja o advogado, o médico, o engenheiro, etc. Contudo deve-se evitar que a terceirização ocorra para a prestação de serviços por pessoa física, pois se houver subordinação desta, haverá contrato de trabalho e não locação de serviços.
O parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452, de 1º-5-1943), abre a possibilidade de terceirização de serviços por intermédio de cooperativas, já que não se forma o vínculo de emprego entre estas e seus associados, qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa. Trata-se de terceirização lícita, devidamente autorizada por lei, desde que observados os seus requisitos.

Relações trabalhistas e a terceirização

As relações entre empregadores e empregados são disciplinadas pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT); Constituição Federal de 1988 (com artigo específico para direito dos trabalhadores); por leis esparsas e portarias governamentais.
A Consolidação das Leis Trabalhistas, na opinião da maioria dos juristas brasileiros impõe na relação capital/trabalho, uma espécie de “protecionismo” em favor dos empregados, por serem considerados a parte mais fraca da relação.
A legislação trabalhista brasileira oferece aos trabalhadores inúmeros benefícios diretos e os chamados benefícios extras salariais, sendo que a maioria destes últimos é regulada por intermédio de acordos coletivos firmados entre os empregadores e os sindicatos de trabalhadores.
O ponto chave no relacionamento entre a empresa cliente/empresa prestadora de serviços/empregado, é salvaguardar os interesses da empresa cliente na contratação do serviço, exigindo, via contrato, que a fornecedora cumpra a legislação específica, preservando-a de futuros débitos oriundos da relação trabalhista.


Conceito de atividade-fim e atividade-meio, para fins trabalhistas

Divergente de outros países onde a terceirização já está mais arraigada na cultura e na legislação, no Brasil ainda se discute, para fins trabalhistas, quando é possível terceirizar serviços dentro da área física das empresas. Apesar de algumas atividades como limpeza, vigilância e alimentação já estarem terceirizadas em centenas de empresas, alguns estudiosos continuam considerando que o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho e a Portaria 3/98 do Ministério do Trabalho impedem a subcontratação voltada para a atividade-fim.
Em decorrência, muitas ações trabalhistas tramitam na Justiça do Trabalho e as condenações às empresas são unânimes. Gradativamente, porém, está se consolidando no meio jurídico o fato de que fiscais do Ministério do Trabalho ou do Ministério da Previdência Social não podem desconsiderar o teor do contrato firmado entre as mesmas. Com isto, cria-se lentamente uma jurisprudência que no futuro deverá permitir que a terceirização avance para a atividade-fim. Na realidade, a legislação brasileira não proíbe explicitamente a terceirização da atividade-fim, porém não a permite em seus dispositivos, permanecendo a controvérsia enquanto não são criadas leis específicas.
Ao se analisar o verbete do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, pode-se verificar que o mesmo não trata da terceirização sob a forma de cooperativas, pois a Lei nº 8.949, de 9 de dezembro de 1994, que acrescentou parágrafo único ao art. 442 da Consolidação das Leis Trabalhistas, foi editada posteriormente ao citado verbete.
Prevê o inciso I do referido Enunciado que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal quando existir fraude; onde se forma o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.
A atividade-meio em relação ao Enunciado 331 do TST

Na visão de Sergio Pinto Martins4 “A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa, que não coincide com os fins principais. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a limpeza, a vigilância, etc. Já a atividade-fim é a atividade em que a empresa concentra o seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza, não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza. Entendemos que certas atividades-fins da empresa podem, porém, ser terceirizadas, principalmente se envolvem a produção, como ocorre na industria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por envolver operações interbancárias.”
Ao se estudar o Enunciado 331 do Superior Tribunal do Trabalho, verifica-se, no seu inciso III, que não existe vínculo de emprego com o tomador quando se contratam serviços de vigilância (Lei nº 7102/83), de conservação e limpeza, bem como quanto a serviços especializados que dizem respeito a atividade-meio do tomador. Permite, contudo, o inciso I do mesmo verbete, a contratação de trabalhadores por empresas de trabalho temporário (Lei nº 6019/74).
Pode-se afirmar, também, que não há necessidade de contratação direta de pessoal de limpeza, vigilância e assemelhados nos bancos, salvo em relação aos serviços de digitação, que não podem ser considerados, à primeira vista, atividade-meio, visto que há necessidade permanente de processamento de dados na atividade bancária. Somente se poderia admitir a terceirização de processamento de dados em atividade bancária se os serviços fossem realizados fora do estabelecimento bancário, como nas dependências da própria empresa prestadora de serviços ou prestado a varias empresas do grupo, bancário ou não, que não apenas o banco. O mesmo ocorre na indústria automobilística, quando esta repassa a fabricação das partes dos veículos a terceiros, que lhes devolvem o produto já acabado, tendo sido o trabalho executado no estabelecimento do prestador de serviços.


Princípios de solidariedade e subsidiariedade na Legislação Trabalhista.

Deve prevalecer um critério legal no que diz respeito às empresas contratantes de serviços ou produtos terceirizados quanto à elaboração do contrato, uma vez que na legislação brasileira, dois princípios são irrefutáveis.
O primeiro deles é o princípio da solidariedade. O vínculo jurídico passa a existir entre ambas as empresas, responsabilizando-as por qualquer pagamento não realizado, dentro da legislação trabalhista. Uma única condenação trabalhista atinge as duas empresas. Isto também ocorre no caso de acidente de trabalho com danos morais e materiais, sendo que, no caso de se verificar ações criminais, a justiça comum adota este mesmo conceito. A solidariedade decorre da lei ou da vontade das partes, evidenciando-se na hipótese de falência da empresa de trabalho temporário.
O segundo princípio a ser observado é o da subsidiariedade. Neste caso, a empresa tomadora somente se responsabilizará pelas obrigações se estas não forem cumpridas pela empresa prestadora de serviços ou de fornecimento. Tem-se, pois que, em geral, a responsabilidade da empresa tomadora, ou cliente, no que diz respeito aos resultados decorrentes da relação de emprego mantida pela fornecedora com o empregado é subsidiária, conforme o entendimento explicitado no item IV do Enunciado 331, do Tribunal Superior do Trabalho.
A diferença entre a solidariedade e a subsidiariedade é que na primeira, a responsabilidade entre as duas empresas é igual. Na segunda, se a empresa prestadora não cumprir suas obrigações, a outra será notificada a pagar o débito.


A adoção da terceirização pela Administração Pública

O contrato administrativo é ato jurídico que se forma pela conjugação de vontades de duas partes, gerando direitos e obrigações para ambas ou para uma delas. Há similitude, mas não identidade, com o contrato de Direito Privado. Existem diferenças sensíveis, pois são restringidos os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das convenções, que se encontram na base da teoria dos contratos no Direito Privado. O contrato administrativo rege-se pelas regras e princípios de direito público.
Os contratos administrativos, no Brasil, são regidos pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal Brasileira, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública.
Toda a atividade administrativa do Estado é norteada pelos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público. Para realizar suas funções, a Administração Pública recorre freqüentemente à colaboração de terceiros. Vale-se dos serviços e dos bens de particulares para melhor cumprir suas finalidades. O recurso da Administração Pública às atividades e aos bens privados manifesta-se sob modalidades diversas, sendo que uma das formas de atuação conjugada do Estado, com o particular é o contrato administrativo.
O contrato administrativo ganhou grande relevância, uma vez que existe íntima relação entre a democratização do Estado e a ampliação de sua utilização. É que em um Estado autoritário, os bens e serviços dos particulares são requisitados compulsoriamente pelos governantes. Antes da instauração do Estado de Direito, os governantes simplesmente apropriavam-se dos bens privados ou constrangia a massa da população a prestar-lhes serviços, sem maiores formalidades. Em um Estado democrático, os bens ou serviços dos particulares somente poderão ser obtidos mediante a observância de certos procedimentos e dentro de limites específicos. Está mantido o instituto da expropriação, na legislação brasileira (subordinada, como regra, à prévia e justa indenização em dinheiro), que dispensa a concordância do particular. No entanto é juridicamente impossível o Estado obter serviços privados através de instrumentos jurídicos autoritários. O acordo de vontades se configura como o instrumento jurídico de maior relevância para o Estado obter acesso aos bens e serviços dos particulares.
Não se pode olvidar, também, que as ideologias contemporâneas pregam a redução do aparato estatal. Por decorrência, caminha-se em direção à ampliação da colaboração entre o Estado e particulares, em quase todos os setores. Alude-se a privatização, terceirização, etc., para indicar esse conjunto de medidas de diminuição do tamanho do Estado. Ressalte-se que esse procedimento não retrata eliminação da relevância das tarefas anteriormente atribuídas ao Estado. Não se trata de negar as necessidades de realização de certas tarefas. O que ocorre é a constatação da impossibilidade de o Estado atender todos os encargos de modo eficiente e satisfatório.
Quando alude a contrato administrativo, a Lei indica um tipo de vínculo produzido por manifestação conjunta de vontades. A relação jurídica entre a pessoa administrativa e o terceiro, conforme Marçal Justen Filho, em sua obra Concessões de serviços públicos, se sujeitará a esse diploma apenas quando for produzida consensualmente, ficando excluídas todas as relações jurídicas cujo aperfeiçoamento venha a dispensar a concordância de terceiro. Por isso não se aplicam as regras da Lei em casos de desapropriação, tributação, requisição administrativa, sansões penais, etc. Sempre que a Lei dispense, para o aperfeiçoamento do ato jurídico, o concurso da vontade do terceiro, não se aplica a Lei.
Vimos que a Lei nº 8.666/93 institui normas gerais sobre licitações de contratos administrativos, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a ela subordinando-se os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades contratadas direta ou indiretamente.
Sob a ótica de Leon Frejda Szklrowsky5 “Deve-se dar especial atenção à profunda revolução produzida pela Emenda Constitucional no 19, de 4 de junho de 1998, que determinou substancial alteração na Lei de Licitações e Contratos, excluindo de sua incidência as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, as quais deverão Ter estatuto próprio, subordinados aos princípios da Administração Pública, no que diz respeito a contratação de obras, serviços e alienações”.
Assim, o citado diploma legal, que determina um regime privilegiado, com as prerrogativas naturais da relação Estado-particular ou ainda com o próprio Estado quando no pólo de contratado, respeitados sempre os seus direitos, alerta para um ponto de extrema relevância, assinalando que esses contratos regulam-se por suas cláusulas e também pelos princípios da teoria geral dos contratos e disposições de direito privado. Os contratos administrativos não se distinguem dos contratos comuns, a não ser pela presença da Administração Pública, a qual derroga normas de Direito Privado, não podendo abster da formalidade, que é essencial e não pode ser negligenciada.
Os referidos contratos impõem condições e cláusulas unilateralmente e caracterizam-se como verdadeiros contratos de adesão. A fase inicial de debates e da transigência fica eliminada, visto que uma das partes impõe à outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio que esta e geral não pode recusar, com a predominância apenas da igualdade jurídica. É uma espécie de contrato-regulamento, estabelecido previamente pela contratante e que a contratada aceita ou não, segundo as normas de rigorosa padronização. O Código do Consumidor, estatuído pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, trata do contrato de adesão e define-o como aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente, sem que suas cláusulas possam ser discutidas ou modificadas substancialmente.
O art. 54 da Lei n° 8.666/93 dispõe que: “Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de Direito Público, aplicando-se-lhes, supletivamenete, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de Direito Privado.”
O contrato administrativo é, por natureza, pessoal. Nessa condição cumpre preceito constitucional, através da licitação, quando a Administração Pública examina a capacidade e a idoneidade da contratada. Suas cláusulas e suas normas de Direito Público regem-no diretamente, aplicando-se-lhe, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de Direito Privado, numa perfeita miscigenação. O contrato administrativo vai inspirar-se na fonte do Direito Privado, mais precisamente na teoria geral dos contratos, para captar seus elementos essenciais aos quais vai justapor suas prerrogativas que lhe marcam as suas características. A melhor doutrina manifesta-se pelo apreço ao interesse público, sem se descuidar do interesse privado, não permitindo sacrifício ou lesão dos direitos dos particulares, quando sediados em pólos opostos.
Na interpretação dos contratos administrativos, levar-se-á em consideração o interesse público, mas não se rejeitará a proteção que é devida ao contratado, nem se negarão os princípios da boa-fé e da probidade, contra o arbítrio, os quais devem ser rigorosamente respeitados pelo Poder Público, fazendo-se a interpretação da maneira menos onerosa para o devedor, no conjunto das disposições e não isoladamente. Os contratos com a Administração Pública vinculam-se a princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade, porque não exclui, porém ratifica que se submetem ao axioma do pacta sunt servanda.
Ao finalizar a análise deste tema, devemos salientar que os contratos com a Administração Pública devem ter em vista o interesse público, sem menosprezo, entretanto, dos direitos da empresa contratada, sob pena de ferir os preceitos constitucionais a que a Administração Pública está vinculada, principalmente os princípios da legalidade, moralidade, eficiência, impessoalidade e da isonomia.
As cláusulas e as normas de Direito Público regem diretamente os contratos administrativos, devendo ser aplicados aos mesmos, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de Direito Privado, numa perfeita miscigenação, sincronia e harmônica orquestração.
As cláusulas duvidosas devem ser interpretadas em favor de quem se obriga e qualquer obscuridade deve ser debitada à conta de quem redigiu o ajuste, de sorte que, no conflito entre duas cláusulas, a contradição prejudica o outorgante e não o outorgado. Deve-se fazer a interpretação da maneira menos onerosa para o devedor, no conjunto das disposições e não isoladamente.
Os contratos públicos, entre os quais se destacam os celebrados com a Administração Pública, dadas às prerrogativas desta, que impõe as condições e cláusulas, unilateralmente, caracterizam-se como verdadeiros contratos de adesão, em que a fase inicial de debates e transigência fica eliminada, pois que uma das partes determina à outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio do negócio que esta, em geral, não pode recusar.


Terceirização na Administração Pública e as Cooperativas

O Estado, através dos órgãos competentes, não pode omitir-se do dever de fiscalizar as cooperativas, uma vez que a liberdade de associação é para fins lícitos e a criação de associações e de cooperativas é legal, podendo, por decisão judicial, deixar de existir. Portanto, enquanto persistir a entidade, é livre a vinculação.
Tratar-se-á, aí, de exercício de poder de polícia, que, no caso, é a polícia das relações do trabalho, a cargo da União, através do Ministério do Trabalho. Mas somente a decisão judicial pode decretar a suspensão ou dissolução da associação, conforme prevê o art. 5º, XIX, da Constituição Federal Brasileira.
Não são raros os casos de falsas cooperativas, que se utilizam desta forma de associação para se beneficiarem da Lei nº 5.764/71, que, em seu artigo 90, esclarece a inexistência de vínculo empregatício entre a cooperativa a seus associados, mas essa matéria é de polícia do trabalho.
O critério de repartição dos rendimentos entre os cooperados, a princípio, é matéria estranha ao interesse do tomador do serviço; aos cooperados cabe, exclusivamente, decidir se aceitam ou não os critérios que lhe são propostos, não havendo remuneração garantida nesse regime. O fato de se questionar a desigualdade de competição entre cooperativas, que não buscam lucro a não pagam encargos sociais, e as empresas, também merece observações. Afinal, numa licitação da qual participem cooperativas, o preço proposto será a soma dos preços individuais dos cooperados acrescidos de uma taxa de administração (que viabiliza a existência de uma sede a e dos serviços de gerenciamento interno da atividade). No preço individual, o cooperado deverá cogitar de incluir todos os benefícios de saúde e previdência que ele terá que contratar junto à iniciativa privada (já que não dispõe dos direitos do vinculado à Consolidação das Leis do Trabalho). Tal situação praticamente nivela os licitantes, inexistindo, pois, fundamento para a vedação de participação de cooperativas em competição com empresas nas licitações.
Ao teor do quanto esclarece Marcos Juruena Villela Souto6 “É claro que há situações delicadas, em atividades exclusivas, em que a adesão à cooperativa é condição para continuar a exercer atividade remunerada – o que pode ocorrer com terceirizações envolvendo serviços públicos específicos. A preocupação do contratante, todavia, é garantir a competição livre e lícita, buscando a oferta mais vantajosa, sob pena de, ao revés, ficar em mãos de trabalhadores especializados. com preços elevados. A cooperativa, por sua vez, não funcionará se não tiver cooperados e sequer obterá habilitação nas licitações se não houver, ao menos, o compromisso com pessoal com experiência que executará o objeto do contrato.”
O objetivo da administração pública com a terceirização é a economicidade, e não apenas economia. Muitas vezes, o valor médio por indivíduo é até superior ao que era pago como salário antes da terceirização. Mas não é só isso o que conta; fora a especialização, há todos os custos com a gestão e a fiscalização dos serviços individualmente considerados, que são transferidos ao fornecedor da mão-de-obra; o que se busca não é apenas economizar recursos, porém um maior retorno em termos de rendimento do capital empregado.
O certo é que os Estados, via Administração Pública, devem reduzir a despesa fixa com pessoal e devem preparar suas empresas para a privatização. As opções administrativas sobre técnicas de solução do problema de perda de pessoal em determinado setor podem assumir diversas formas, cabendo à autoridade escolher a que melhor atender aos seus critérios de conveniência e oportunidade.
Diante da necessidade de operacionalizar um serviço público de forma compatível com a privatização, a solução de caráter temporário, não é admitir novos servidores fixos. Daí o recurso da terceirização, tratando-se de opção administrativa de natureza discricionária.
Pode-se afirmar que não cabe invocar a violação ao princípio do concurso público para a vedação da terceirização, pois ao se prover um cargo ou emprego público, busca-se selecionar uma pessoa por intermédio do concurso público, assegurando-se, dessa forma, igualdade de oportunidade e impessoalidade no tratamento. Na terceirização, o que se procura é o provimento de uma função para a prestação de um serviço, o que é feito através da licitação, que é um procedimento de seleção igualmente impessoal; ambos os processos visam a assegurar igualdade, impessoalidade, competitividade e a opção pelo sistema do mérito.
A opção pelo preenchimento de vagas por intermédio de concurso público ou pela terceirização é uma técnica de administração de recursos humanos discricionária da Administração Pública, no entanto, ao princípio da economicidade, cuja presunção de observância é inerente à atuação do Administrador Público. Convém observar que, no caso da terceirização, não há o interesse no indivíduo e sim na equipe já formada, experimentada e entrosada, valendo frisar que se almeja a atividade (serviço) e não a pessoa do prestador desse serviço.
Não é interesse do Poder Público violar nenhum direito trabalhista, burlando o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho ao adotar o instituto da terceirização contratando determinada cooperativa, pois dentro do ordenamento jurídico aplicável à Administração Pública, está observando o quanto prevê a Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações Públicas), efetuando uma contratação temporária administrativa, para suprir uma carência, sem que isso implique em desamparo dos cooperativados.
Note-se, outrossim, que a política econômico-fiscal do governo está pautada, basicamente, na captação de recursos – através da cobrança de tributos e exploração de seus bens e serviços – e na aplicação desses recursos, objetivando atender às necessidades da coletividade. Esses recursos podem ser administrados de forma direta ou indireta, conforme a condução política da atividade financeira do Estado. A constituição dos fundos especiais reflete uma destas formas, servindo como um fator de desenvolvimento da Administração Pública, que pretende alcançar resultados práticos satisfatórios.
O art. 71 da Lei nº 4320, de 17 de março de 1974, que estatui as normas gerais de direito financeiro define fundo especial como sendo “o produto de receitas especificadas que, por lei, vinculam-se à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação”.


Conclusão

Finalizando, deve-se alertar para o fato de que antes que se pense em terceirização, torna-se indispensável que os empreendedores já possuam um planejamento estratégico, estando definido o que produzir, para quem produzir, como e onde produzir.
Somente assim, poderá existir uma idéia exata da missão do empreendedor e das atividades acessórias para alcançar os fins mencionados e repassá-los a terceiros.
Para se tornar eficaz um processo de terceirização, é útil a realização de seminários e palestras, para que o terceiro conhecendo das necessidades do terceirizador, transforme-se em um verdadeiro parceiro daquele, passando a existir entre ambos o essencial para o sucesso do empreendimento, que é a confiança mútua.
O instituto da terceirização, no Brasil, encontra-se regido em parte pelos direitos Civil, Comercial, Administrativo e do Trabalho, sendo que neste último, as implicações são maiores, por ser a terceirização de serviços mais utilizada dentro de sua área de atuação que regulamenta as relações da prestação de mão-de-obra entre terceiros.
Apesar da proteção que o legislador pretendeu atribuir ao trabalhador, constatamos que as constantes mudanças ocorridas na economia mundial visando a resolução dos problemas do capital e do trabalho, deles provenientes, surgiu uma teoria na Europa denominada “flexibilização do trabalho”, que é vista através de Sergio Pinto Martins5 como: “Um conjunto de regras que tem como objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho”.
A tendência da flexibilização é decorrência do surgimento das novas tecnologias, como a informática e a robotização, que demonstram a passagem da era industrial para a pós-industrial, através de uma expansão do setor terciário da economia, e a flexibilização das normas do Direito do Trabalho, assegurando um conjunto de regras mínimas ao trabalhador por meio da modificação de comandos legais.
Essa flexibilização pode ser considerada, também, como parceria e cooperação entre o prestador e o tomador de serviços.


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1 Carlos Alberto R.S. Queiroz, “Manual de terceirização: onde podemos errar no desenvolvimento e na implantação de projetos, e quais são os caminhos do sucesso”, Editora STS, São Paulo, 1992.
2 Clóvis Bevilaqua – Código Civil dos Estados Unidos do Brasil – 8a edição – São Paulo, 1950, vol. IV – Observação 1 ao artigo 1.079.
3 Washington Barros Monteiro – Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações 2a parte – Editora Saraiva – 5o Volume – 32a edição, revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro – 2000.
4 Sergio Pinto Martins, “A terceirização e o direito do trabalho”, Editora Atlas, São Paulo, 4ª edição, 2000.
5 Leon Frejda Szklrowsky, “A interpretação dos contratos administrativos – boletim de licitações e contratos”, Editora NJD Ltda., 4ª edição, São Paulo, 2000. Fabio Ulhoa Coelho, “Manual de direito comercial”, Editora Saraiva, 6ª edição, São Paulo, 1995.
6 Marcos Juruena Villela Souto, “Desestatização, privatização, concessões e terceirizações”, Editora Lúmen Júris, 3ª edição, 2000.
5 Sergio Pinto Martins, op. cit.